La nouvelle économie sociale pour réformer le capitalisme

Daniel Hurstel. Odile Jacob, 2009.

Avec cet ouvrage, Daniel Hurstel, avocat d’affaires et maître de conférences à l’IEP de Paris, offre une réflexion juridique sur l’entreprise sociale. Si le titre peut sembler provocateur aux défenseurs de l’économie sociale, il n’en demeure pas moins que l’ouvrage est riche d’informations et de propositions qui, à défaut d’être nécessairement partagées, n’en nourrissent pas moins la réflexion et participent du débat actuel.

Une critique de l’ESS par le Social business

Le livre est divisé en trois chapitres qui envisagent successivement la réalité recouverte par l’entreprise sociale aujourd’hui, les formes d’organisation existantes, puis deux propositions ambitieuses pour promouvoir le social business en France.

Le premier chapitre n’est pas d’un grand intérêt, dans la mesure où ces questions sont connues et où l’auteur n’évite pas, quoiqu’il s’en défende, la tentation de l’angélisme ou de l’héroïsme. Ce chapitre a cependant pour mérite de préciser la conception que notre auteur se fait de l’entreprise sociale, dans la jungle conceptuelle qui l’entoure aujourd’hui. Or c’est clairement du côté du social business que penche Me Hurstel. Il n’est donc pas surprenant que les formes d’organisation traditionnelles ne trouvent pas grâce à ses yeux (chapitre 2). Cette défiance n’est pas en elle-même critiquable, puisqu’elle est porteuse d’un éclairage nouveau sur l’économie sociale. Malheureusement, les critiques que Me Hurstel met en avant sont éculées et n’apportent rien : coopératives bornées par l’intérêt de leurs seuls membres, associations handicapées par leur caractère non lucratif… S’ils étaient définitifs, ces reproches ne perdraient rien du fait de leur ancienneté, mais rien n’est moins sûr. En outre, on constate que, plus ou moins ouvertement, les propositions du chapitre 3 s’inspirent des modèles précédemment critiqués ; un état des lieux aurait donc été plus judicieux qu’une critique de principe. On aurait plutôt goûté des critiques tirées de difficultés rencontrées en pratique et qui justifieraient les propositions que l’auteur formule par la suite.

Community interest company et law-profit limited liability company

Après avoir dit longuement au chapitre 1 ce qui eût pu l’être en introduction et sacrifié au passage obligé de la critique de l’existant, l’auteur en vient à l’essentiel et, sous cet angle, le livre mérite incontestablement le détour. Le chapitre 3 présente deux intérêts (indépendants de sa structure propre) : une perspective comparative et une intention réformatrice. La présentation de solutions étrangères avait commencé au deuxième chapitre, pour exposer les nouvelles formes de coopératives italiennes ou scandinaves, mais elle prend un tour beaucoup plus approfondi dans le troisième, essentiellement dans la tradition anglo-saxonne. L’auteur y présente l’exemple belge de la société à finalité sociale et le choix de détacher le but social du véhicule juridique emprunté, mais constate son faible succès et suggère que l’explication en serait dans l’imposition d’un fonctionnement démocratique inadapté. Il passe alors à la community interest company (CIC), britannique, créée en 2004. La CIC serait soumise à trois règles : exercer son activité dans l’intérêt d’une collectivité, respecter le principe de l’asset lock (affectation des actifs, y compris l’essentiel des profits, au bénéfice de la collectivité) et contrôle d’un regulator (personne indépendante nommée par les pouvoirs publics). Les Etats-Unis (les Etats du Vermont et du Michigan) fournissent un autre exemple avec la law-profit limited liability company (L3C).

Destinée à accueillir ensemble les associés recherchant des profits et ceux mus par un intérêt désintéressé, la L3C est orientée vers la réalisation d’un but social, mais est susceptible de rémunérer de façon satisfaisante les capitaux qui lui sont apportés et correspond aux critères fiscaux imposés pour les investissements sociaux.

Une nouvelle définition de l’entreprise

Parallèlement à ces détours parfois fouillés, notamment pour la CIC, qui semble bien avoir servi de modèle à l’auteur, celui-ci fait deux propositions concrètes pour le développement de l’entreprise sociale en France. La première consiste dans la modification de la définition de la société donnée à l’article 1832 du Code civil. Partant du constat que, directement ou indirectement, sa lettre impose que la société soit orientée vers la seule réalisation de profit alors que l’on ne voit pas pourquoi des procédés capitalistes ne pourraient être orientés vers une fin désintéressée, Me Hurstel propose une nouvelle formulation : « La société est constituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie soit en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, soit en vue de financer ou de développer une activité qui répond à un besoin social […] » (p. 101). Cette modification ne fournirait aucune aide particulière à l’entreprise sociale, mais ferait simplement disparaître les obstacles juridiques à son développement. Avec un idéalisme touchant, l’auteur estime que, « une fois l’article 1832 modifié, l’économie capitaliste pourra sans entrave se transformer et lentement (nous espérons rapidement !) se dilater pour permettre le développement “en son sein” de cette nouvelle forme d’économie sociale » (p. 122).

La société d’intérêt social

Mais l’auteur imagine ensuite d’autres solutions pour favoriser cette nouvelle entreprise à but social, la construction d’une forme juridique adaptée, pas obligatoire mais qui pourrait être utilisée comme un label par les entrepreneurs sociaux : la société d’intérêt social (SIS). La SIS pourrait revêtir diverses formes sociales (SA ou SARL, notamment), elle garantirait le but social de ses promoteurs. La loi ne devrait imposer aucune spécificité en termes de gouvernance, laissant au contraire aux porteurs financiers du projet le soin de choisir les modalités les plus appropriées, les intérêts et contraintes externes suffisant à les orienter vers la meilleure solution. La SIS ne pourrait pas distribuer ses bénéfices, du moins au-delà d’une rémunération raisonnable du capital, et cela impliquerait une attribution du boni de liquidation à des structures voisines, ainsi qu’un contrôle strict de la transformation de la société, mais également une limitation de la rémunération des dirigeants. Le traitement fiscal est envisagé, mais l’auteur indique qu’il doit être appréhendé distinctement, sans être une condition de l’intérêt de la structure. Cet aspect est complexe, car les avantages fiscaux, aussi positifs soient-ils, n’en engendrent pas moins un légitime contrôle public et donc une lourdeur accrue et une réduction de la liberté. En revanche, l’auteur se prononce pour la possibilité du bénévolat, notamment pour permettre le recours au mécénat ou au bénévolat de compétence.

Si on laisse de côté les deux premiers chapitres, le dernier fournit une image éclairante de ce que pourrait être une entreprise sociale dans le paysage français. Cette image juridique, par sa relative précision dans les détails, ne peut manquer d’être un élément dans les débats actuels. L’entreprise sociale se montre parfaitement consciente des impératifs liés à ses ambitions et ne craint pas d’utiliser des recettes anciennes (contrôle de la transformation et impartageabilité des bénéfices) ou modernes (rémunération limitée des dirigeants). Abstraction faite des discours parfois fallacieux sur la réalisation de profits, l’opposition la plus nette avec les entreprises qui se réclament de l’ESS consiste dans ses dimensions collective et démocratique. En conclusion, la lecture de ce livre s’impose à tous ceux qui veulent appréhender les possibles de la construction d’une entreprise sociale dans l’avenir.

David Hiez